El Fundamento Dogmático del Castigo Penal.

Por Eusebio Canabal Restrepo

06 de mayo del 2020

El artículo 11 del Código Penal dispone: Antijuridicidad.  Para que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. De este presupuesto normativo se derivan consecuencias político criminales y dogmáticas que definen determinantemente el sistema de enjuiciamiento penal colombiano. Según Gunter Jakobs, el derecho penal no protege bienes jurídicos, por el contrario, lo que hace es, a través de la imposición de la pena, garantizar la vigencia de la norma, y de esta manera, salvaguardar la expectativa de que las personas actuarán conforme a su rol social. Al castigar al ciudadano que comete un delito, defraudando así las expectativas sociales que sobre él se tienen, debe imponérsele una pena, ya que la fuerza comunicativa de la pena  - función de prevención general positiva de la pena – logra restablecer la vigencia de la norma, reconstruye la creencia colectiva en la legitimidad del sistema. 

Sostiene Jakobs, que aquel que lleva a cabo un comportamiento prohibido abandona su rol social; la expectativa o confianza que los demás tienen sobre él en razón a su función social.  El juez que vende sus fallos[1], no lesiona el bien jurídico de la administración pública, sino, que al abandonar su rol de juez, traiciona la expectativa que se tiene sobre él de que va a dictar resoluciones justas. La infracción de un rol, la decepción frente a la expectativa de que la persona va a actuar conforme a su función social, señala Jakobs, es lo fundamental en la teoría del delito, y no la lesión de un bien jurídico.

Para Jakobs, el jurista ante un sistema jurídico dado no debe entrar a cuestionar su legitimación, ni si el modelo es justo o injusto, problemas que serían ajenos al derecho penal. Lo principal, en cambio, sería la construcción de un modelo coherente, sin contradicciones, donde cada una de las piezas encaje perfectamente. Este modelo propuesto por Jakobs falla por su visión del hombre como sometido al sistema social; como objeto dentro de él, y no como actor de los procesos sociales. Lo ventajoso del modelo por su coherencia sistemática, lo pierde en consistencia política, pues, en definitiva, lo que propone es un modelo cerrado, por lo que al derecho no le cabe otra función que garantizar su incolumidad.  

La teoría del bien jurídico como fundamento teleológico del sistema, en cambio, cumple una función limitante para el derecho penal, pues no solo permite legitimar la presencia de una determinada conducta prohibida, sino también, al mismo tiempo, cuestionarla. Ha sido precisamente este carácter abierto del concepto él que ha permitido que determinadas normas, que en algún momento aparecieron como legítimas, hoy aparezcan anacrónicas e incompatibles con el Estado Social y Democrático de Derecho. Piénsese, por ejemplo, en los otrora delitos de adulterio, la penalización del consumo de drogas, o la penalización de la eutanasia.

En cambio, una teoría del delito construida a partir de un concepto material de bien jurídico, permite fundamentar una reacción social sobre la materialidad del daño social y no sobre la mera desobediencia de la norma, como en último término viene a plantear Jakobs.  Bajo tal fundamento teórico, le es posible al sistema jurídico adaptarse a la realidad social, dejar de penalizar conductas que ya no revisten daño social, y por otro lado, penalizar conductas que antes no revestían connotación delictual, como el maltrato a los animales o los daños al medio ambiente.

Desde una perspectiva político criminal, el principio de bien jurídico implica que las normas penales no puedan proteger nada que no sea un bien jurídico. Luego, el legislador, si quiere ser coherente con su propia declaración contenida en el título preliminar De los principios y garantías penales, tendrá necesariamente que omitir la penalización de comportamientos cuyo objeto de protección no sea un bien jurídico, y por mandato del principio de lescividad, debe tener en cuenta que solo reviste relevancia penal las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos de terceras personas.

[1] Razón de ser de algo en función de su fin.

[1] Cohecho Impropio, artículo 406 del Código Penal colombiano.

Eusebio Canabal Restrepo.

Abogado Penalista, Docente Universitario.